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律师八问国十五条 政策为何给各地留有后门


www.zzhz.com.cn  2006年07月11日  住在杭州网

  作为一名房地产律师,我的客户最近都在忙着研究国六条细则“国十五条”。大家研究的结果各不相同:有人对政策的可执行性持高度怀疑态度;有人已经开始在研究改户型了;有人暗自窃喜,觉得自己的别墅更不发愁卖了,正在盘算涨价的事情;还有人在发牢骚,新政策又要滋生新的一轮腐败浪潮,改革的“隐形成本”又要提高了。

  近年来,房地产政策的出台,比一些法律、法规的颁布引起更多的关注和争议,这已经成为一种国内特有的现象。这次也不例外。

  以房地产律师的眼光审视上述两份文件,不难发现如下几个颇有争议的法律问题:

  1.何为套型建筑面积?

  众所周知,商品房销售环节中的面积计量和房屋计价,一般均以“建筑面积”或“套内建筑面积”为单位,相关法律、法规中也从未出现过“套型建筑面积”的提法。因此,“套型建筑面积”究竟指的是套内建筑面积还是建筑面积,各方似乎都有点摸不着头脑。其实,“套型建筑面积”还是有标准定义的。根据《住宅设计规范》第3.5.2条的规定,套型建筑面积等于套内使用面积除以标准层的使用面积系数。标准层使用面积系数等于标准层使用面积除以标准层建筑面积。根据此定义推算,似乎“套型建筑面积”近似于“套内面积”的概念。无论怎样,“套型建筑面积”对发展商而言还是新的指标,估计主管部门还是要做进一步的澄清。但相关部门新近前后不一的表态,则让开发商感到丈二和尚摸不着头脑。

  2.开发商是否可以主张自己的权利?

  在土地招拍挂出让之前,土地的规划条件已经确定,开发商取得用地前,已经对项目应该做何种开发有充分的考虑和安排。现在居民生活水平提高,有些积蓄的人都想住大些的房子。先不说豪宅,90平方米显然尚不能满足很多准备二次购房自住者的需求。开发商的户型设计是根据市场需求确定的。在这个前提下,如果开发商取得了《建设工程规划许可证》,但是户型必须要根据新政调整,原来的市场调研白做了,市场定位没有意义了,市场机会丧失了,开发商的正当预期收益也就无法实现了。造成损失的责任谁来承担?开发商是否能够以合同基础发生重大变更、合同目的无法实现为由要求解除土地出让合同?开发商是否可以主张规划部门无权变更已完成的行政行为?现在看来,还没有发展商敢于申辩。但是,不排除未来因为这条政策的执行,引发很多行政诉讼的可能。

  此外,在民事责任方面,开发商重新进行规划设计并额外支付的设计费用,应该由谁来买单?预定开工日期延误,开发商同项目施工方、材料供应商等签署的承包合同、采购合同不能及时履行,产生违约责任,谁应为此负责?相关部门在制定这些政策的时候,是否充分考虑到了开发商面临的这些法律风险呢?

  3.政策为何留有“后门”?

  在规定中,给直辖市、计划单列市和省会城市设置了“后门”,即报建设部批准后,可以调整结构比例。但是,可调整的比例范围是什么?符合什么条件方可调整?建设部如何审批?审批过程中发生的项目建设规划设计按照什么标准执行?这一系列问题,法律上也同样没有现成的答案。而且,只要有“后门”,就容易滋生腐败,这是众所周知的。

  在各界认为作为直辖市的北京有可能调整比例之时,北京市规委网站公布了北京市勘察设计与测绘管理办公室下发的《关于认真贯彻落实〈关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见〉的通知》,要求北京各设计单位必须按照“国十五”规定的住房结构比例进行图纸的设计、调整、审查。如此看来,北京似乎并不准备调整比例。但是,今后的实际情况是否如此?

  4.二手房交易政策前后矛盾?

  以住房转让环节的营业税来抑制投机性房屋买卖的调控措施,在2005年“国八条”中亦已有体现,当时的标准是“2年”。经过一年的实践检验,该政策对房价的抑制作用微乎其微。因此,“国十五条”加大调控力度,将征收营业税的年限提高至“5年”。显然,这是2005年调控政策的延续,主要在于打击投资、投机的需求,同时关注了低收入阶层的情况,鼓励自住型需求。但是,仔细分析,这个政策与后面讲到的“鼓励二手房交易”的政策导向又是有些自相矛盾的。而且,对于“普通住房”、“非普通住房”的标准,也没有法律上的依据,实际执行起来主要是各地掌握,投机者想钻空子,也是很有可能的。

  5.国内外资金区别对待?

  规定空置3年以上的商品房,商业银行不得作为贷款的抵押物。此条政策在一定程度上确能起到对开发商进行“洗牌”的作用。一些中小房地产开发商必将面临着融资渠道的拓展问题。但是,由于我国目前房地产市场的高回报率,以及加入WTO以后金融政策的逐步放开,海外投资机构早已深度进入中国房地产市场。在此种背景下,中国商业银行的信贷控制,必将给海外投资者带来更多的机会。事实也是如此。在律师事务所,每天都有很多国际投资者出入,他们正在通过项目收购、股权转让、合作开发等各类金融手段投资于中国房地产。这种情况下,调控手段实际上是将融资渠道挤压到了其他融资成本更高、法律风险更大、未来对市场打击可能性更明显的渠道上去了。这应当不是制定政策的初衷吧。

  6.土地政策贯彻不力?

  经营性土地从原来协议出让向公开“招拍挂”方式转变,而部分开发商囤积土地的方式也由原来的“暗箱”操作、“跑马圈地”转变为“拿地后按兵不动”,或者“挖一个坑就不再建设”等新招,变相囤积土地。而“1年收费、两年没收”的土地出让政策,其实早在1994年的《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十五条就已经有明确规定。而且,在政府同开发商签署的土地出让合同中,一般均设置了此等条款。此外,“虽按照合同约定日期动工建设,但开发建设面积不足1/3或已投资额不足

  1/4,且未经批准中止开发建设连续满1年的,按闲置土地处置”的规定,也并非新规定。1999年《闲置土地处置办法》第二条同样已经对此进行了明确的规定。

  但是,在实际操作当中,由于种种原因,真正能够实施的少之又少。如果对于此条政策严格执行的话,对于开发商的影响应该是比较大,可以有效地避免开发商囤积土地。但是,历史已经证明,土地闲置,关键不在于法律法规的缺失,而在于法律的执行者没有做到全面严格的贯彻执行。

  7.如何用法律保障老百姓住房权利?

  “被动性住房需求”,指的是一些尚未完全老化需要重建的地块,由于拆迁而使其中住户产生新的住房要求,从而加速新建商品房的需求量及商品房流转速度。因此,政府控制拆迁的目的在于通过控制拆迁的规模和进度,减少老百姓对于商品房的需求,从而达到抑制房价的效果。但是,此等做法并不符合国家改善老百姓住房条件以及加速老城区改建的初衷,实在是“舍本逐末”的做法。

  笔者客户中不乏大的土地一级开发商。目前的实际状况是,一级土地开发商往往是在为政府做贡献,或二级开发商没有资金支付前期土地整理成本,导致资金回笼慢。而且,由于银行严格限制房地产开发贷款,又导致土地开发商没有充分的融资渠道,无钱拆迁。另一方面,由于房价节节攀升,老百姓购买住房所需花费的代价越来越大。而拆迁补偿款的标准却上涨缓慢,根本赶不上房价的上涨幅度。如北京前门鲜鱼口地区的平房拆迁,每平米补偿8020元(不算院落面积),而当地居民户均住房面积仅为20多平方米。一户能够获得的拆迁补偿款也就十多万元。

  国家调控房地产市场的初衷是为了改善老百姓的居住条件,调控房价无可厚非。但是,应该抓住问题的根本。对于老城区的拆迁户而言,应该通过提高拆迁补偿标准、给予政府补贴等方式帮助改善老百姓住房条件,同时,对于土地开发商而言,政府也应该在融资、税收等各方面给与优惠措施,从而促进老城区的改造,以达到改善老百姓居住条件的根本目的。

  8.囤房、炒房按什么法律规定处罚?

  作为以提供法律服务为生的专业人员,我没有办法向我的客户明确解释,什么情况算作“捂盘惜售、囤积房源,恶意炒作、哄抬房价”。更为深层次的问题是:这条政策赋予行政主管机关新的权利,让行政机关可以任意干涉开发商的经营行为,从而严重违反《行政许可法》确定的“依法行政”的基本原则。北京市已经出台了相关政策,要求开发商取得销售许可证三日内必须开始销售,否则,将招致行政处罚。请问,制定这条行政规则的法律依据是什么,依照什么法律规定进行处罚?

  限于篇幅,仅就上述几个问题发表一些个人的看法。总体来看,没有深思熟虑的“急就章”式出台的政策,可能会导致更多问题的出现。这些政策的寿命究竟如何,还要靠市场和时间来检验。

  作者系中伦金通律师事务所合伙人。北京大学法学院法学学士,1999年获得律师资格。主要工作语言为中文和英文。业务领域涉及房地产综合法律服务、建筑工程、金融、公司等。

来源: 《中国不动产》  作者: 王飞  编辑: 沈莹茜

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